La semana pasada finalizó el plazo de consulta pública de la Carta de Derechos Digitales; un documento que ha generado cierta confusión por su ambición descriptiva, prospectiva y prescriptiva y su apariencia normativa. En este artículo, Marta Becerra, directora de Asuntos Públicos de Adigital, la analiza al detalle y lanza sus propuestas de mejora.
La iniciativa de una Carta de Derechos Digitales forma ya parte clara del programa de gobierno para el actual periodo, como se pone de manifiesto en las repetidas menciones a la misma en el marco de la Estrategia digital para España “Agenda 2025”, en el plan de recuperación asociado al Plan Europeo de Recuperación “España puede”, o en los Presupuestos Generales del Estado para 2021. A tal efecto, se lanzó en noviembre de 2020 una consulta pública sobre un borrador de Carta de Derechos Digitales cuyo plazo de participación terminaba la semana pasada.
El borrador de Carta hace referencia a 25 derechos y libertades, no todos fundamentales, relativos a un amplio elenco de prerrogativas, desde la igualdad hasta la privacidad, pasando por la educación, la libertad de expresión o la libertad de empresa, entre otros.
Hablar de derechos, fundamentales o no, no es sencillo. Supone un debate social y legal de gran profundidad que no debe infravalorarse o generalizarse. En esta ocasión, aunque todos estamos de acuerdo en el objetivo perseguido, el medio —la Carta— ha generado gran confusión por su ambición descriptiva, prospectiva y prescriptiva, al tiempo que su apariencia normativa.
De acuerdo con el preámbulo del texto consultado, la Carta tiene el mencionado carácter descriptivo, prospectivo y prescriptivo. Recuerda que “no se hace con la intención de crear o descubrir nuevos derechos fundamentales”, y establece expresamente que —a pesar de su apariencia— “no tiene carácter normativo”. No obstante, el mismo preámbulo indica también expresamente su intención de “concretar los [derechos] más relevantes en el entorno y espacios digitales o describir los derechos instrumentales o auxiliares de los mismos” con el objetivo de “reconocer los novísimos retos de aplicación e interpretación que la adaptación de los derechos al entorno digital plantea”. Hace referencia finalmente al carácter prescriptivo de la Carta “en el sentido de revalidar y legitimar los principios, técnicas y políticas que, desde la cultura misma de los derechos fundamentales, deberían aplicarse a los entornos y espacios digitales presentes y futuros.”
En primer lugar, el texto no se ha planteado como un paso preliminar a un procedimiento legislativo, aunque tampoco ha excluido tal posibilidad. Por su redacción, parece y se lee como si de una ley se tratase, sin haber pasado en ningún caso por el debido proceso. Reconoce, además, ese carácter prescriptivo, siendo este un adjetivo que, en un Estado de derecho, debe reservarse únicamente a la normativa y al principio de reserva de ley y ley orgánica. Por otra parte, la presente Carta (con sus limitaciones) tiene el potencial de convertirse en un documento de gran relevancia política y social, incluso en el caso de que no se transforme en una norma con carácter vinculante. Finalmente, suponiendo que la Carta carezca de efecto normativo, sus (en ocasiones detallados) apartados podrían verse erróneamente como un instrumento de interpretación de las leyes ya existentes. Dadas las circunstancias que rodean este proceso —su aprobación por el Gobierno, la participación de un grupo de expertos y asociaciones o el sometimiento a consulta pública— podría, incluso, atribuírsele erróneamente la condición de reflejo de la «realidad social» actual en materia digital.
En contra de lo previsto en el borrador, quizás el mejor enfoque para este documento fuera mantener el estilo meramente descriptivo, evitando caer en prescripciones o “regulación blanda” que no harían sino añadir confusión en el marco jurídico.
La problemática de la apariencia normativa (y su potencial como proyecto normativo en el futuro) no termina ahí. Justamente en plena confusión por el carácter normativo o interpretativo de la Carta y su potencial relevancia e impacto social, el texto hace referencia a derechos que, en su práctica totalidad, ya se encuentran reconocidos y debidamente regulados, haciendo patente la duplicidad e inseguridad jurídica que generaría introducir un nuevo instrumento jurídico que los regulara. Un ejemplo lo ofrecen los artículos relacionados con la protección de datos: lo prescrito en la Carta duplica de forma incompleta derechos ya regulados en su normativa específica, con la evidente confusión e inseguridad jurídica que ello supone.
En otras ocasiones, como en referencia a derechos digitales en el ámbito del trabajo, la Carta se extralimita en sus previsiones, introduciendo prerrogativas no reconocidas actualmente en norma alguna. A la vista de lo previsto en el preámbulo, podría parecer que este proyecto anticipa de forma sutil o velada la introducción de derechos instrumentales o complementarios al margen del proceso legislativo debido. En estos supuestos, en primer lugar, debe quedar patente que esta carta —sin carácter vinculante— debe evitar caer en reconocimientos que pueden percibirse como regulación blanda o principios programáticos que únicamente generarían confusión. Adicionalmente, el reconocimiento de derechos, aunque sea programático, debe prescribirse única y exclusivamente de acuerdo con el principio de reserva de ley (orgánica, en su caso), por lo que sería recomendable evitar previsiones que no tengan un respaldo legislativo expreso y referenciado. En definitiva, en ausencia de un procedimiento legislativo, en lo que la Carta tenga de novedoso, debería revisar su planteamiento y redacción prescriptivos y modificar sus expresiones para acomodarse mejor a un documento de posición política.
Por último, cabe mencionar que los derechos previstos en la Carta se redactan unilateralmente, sin tener en cuenta que la efectividad de los mismos requiere un papel activo por parte del individuo. Por ejemplo, el derecho a la seguridad no puede garantizarse si los individuos no instalan actualizaciones de seguridad o comparten negligentemente sus contraseñas; la protección de los menores no puede abordarse sin la responsabilidad activa de los padres o tutores legales; etc. Parece imprescindible que, dado que la Carta hace referencia al concepto de ciudadanía digital, debería mencionar qué tipo de obligaciones se esperan de los ciudadanos, de manera individual.
Está claro que con la evolución de la economía digital y el impacto de las nuevas plataformas online, las aplicaciones y los servicios digitales, es recomendable hacer un seguimiento continuo de la actual normativa para garantizar que los derechos fundamentales sean protegidos y garantizados tanto online como offline. No en vano, se están produciendo múltiples procesos de reflexión a nivel internacional, que empiezan por informar sobre el estado actual de aplicación de los derechos fundamentales en el entorno digital, tal y como prevé la Estrategia europea para reforzar la aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Así, tan pertinente y necesario como es el objetivo de la Carta española, sería interesante prever una estrategia más amplia y holística que pueda abordar tal nivel de ambición más allá de una mera consulta pública. De la misma forma, tendría sentido abordar la cuestión desde la UE, siguiendo la Estrategia planteada recientemente por la Comisión y favoreciendo, así, acciones y debates coordinados a nivel nacional y europeo.
Por Marta Becerra, directora de Asuntos Públicos de Adigital